Af Michael Pihl, lektor
Skal retssystemet drive politik? Står juristerne og den dømmende magt over folkeviljen og den lovgivende magt? Var det meningen med princippet om magtens tredeling? Det mener kulturforsker Helle Porsdam, der vil erstatte det parlamentariske demokrati med en slags højesteretsenevælde, som hun kalder for »konstitutionalisme« (Information 23. marts). Ganske vist indrømmer hun, at der »(…) er tale om et elitært system, hvor folkets røst ikke længere bliver den sidste«, men det betyder ikke så meget, for almindelige danskere er jo bare dumme og konservative: »Det mest konservative element i befolkningen er jo massen. Man ser det igen og igen, og nu med udlændingedebatten her i Danmark. De mest konservative i Danmark; det er jo hr. og fru Hansen. Det er ikke de højtuddannede«.
Selvom grundlovens §3 er neutral, synes andre eksperter også at mene, at den dømmende magt skulle være hævet over de andre. »Magtens tredeling undermineres« ? hævdede Ole Espersen i Berlingske Tidende 21.8.2003, da nogle folketingsmedlemmer havde tilladt sig at kritisere Højesterets brug af meget upræcise sproglige definitioner til tilsvining af et folketingsmedlem med racisme-beskyldninger. Det viste sig snart, at der intet grundlovsstridigt var at komme efter.
Naturligvis må folketingsmedlemmer kritisere Højesteret på grundlag af allerede afsagte domme. I virkeligheden er problemet nok snarere omvendt. At magtens tredeling undermineres af et retssystem, der tiltager sig retsskabende og politisk magt. Uden folkelig opbakning og mandat. Uden afbalancerende kontrol af folket og dets valgte repræsentanter. Et politisk retssystem afspejler et polariseret samfund, som man kender det i Amerika. I Danmark har man bl.a. på det EU- og menneskeretlige område oplevet en tilsvarende udvikling. Det skyldes bl.a. en stigning i europæiske og danske domstoles såkaldte »dynamiske fortolkning« af inkorporerede konventioner, som svækker den lovgivende magt. Det er f.eks. en kendsgerning, at Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) i udpræget grad driver politik og anvender »dynamiske fortolkninger«, der senere overtages ved danske domstole. Det vil sige, at dommerne inddrager utraditionelle »retskilder«, der tillader deres tolkning af loven i en bestemt politisk retning. Derved øges afstanden mellem ordlyden af den konvention, som Folketinget oprindelig tiltrådte og den måde, den i praksis udlægges på. Domstolene bliver retsskabende og påvirker udviklingen mere end folkets valgte repræsentanter i tinget.
Magtens tredeling undermineres. Men den er vel sikret i grundloven ? landets højeste lov ? eller hvad? Hvis man læser, hvad Folketinget selv skriver om grundloven på sin hjemmeside, kan man godt komme i tvivl: »(…) den europæiske menneskerettighedskonvention er fastslået som gældende lov af 29. april 1992 i stedet for grundlovens paragraffer herom«. Jeg troede ellers, at ingen politikere, domstole eller andre bare kunne ændre, indskrænke eller erstatte vores grundlov med noget andet. Jeg husker i hvert fald ingen folkeafstemning om at sætte noget »i stedet for grundloven« på dette område. Samme tendens kan som sagt iagttages på det EU-retlige område, hvor f.eks. EF-Domstolen konsekvent fortolker i »integrationistisk retning«. Således udtaler retspræsident Ole Due: »Romtraktaten kunne læses både som en normal diplomatisk traktat og som en bindende føderalistisk erklæring. Blandt andet ved at fastslå fællesskabsrettens forrang har Domstolen fortolket Traktaten i integrationistisk perspektiv (…) Domstolen har spillet en vigtig rolle, fordi kravet om enstemmighed bremsede de politiske beslutninger og gjorde det vanskeligt at få gang i fællesskabslovgivningen. Derfor har vi måttet løse spørgsmålet, som politikerne skulle have løst«. Bemærk den sidste sætning. Dommerne har valgt at lege politikere, fordi de ikke gider vente på, at de folkevalgte gennemfører den økonomiske og politiske union.
Hvad magtens tredeling angår, var det næppe sådan Montesquieu havde forestillet sig den. I hans bog om »Lovenes Ånd« (1748) advarede han imod at give for megen magt til en snæver juridisk elite: »Den dømmende magt bør ikke være tillagt en permanent domstol, men skal udøves af personer, der udtages ved lodtrækning blandt folket (som i Athen)«, skrev Montesquieu og tilføjede; »Når på denne måde den dømmende magt (…) hverken er knyttet til en bestemt stand eller en bestemt profession, bliver den usynlig og upersonlig«. Det forekommer mig, at vor statsforfatning forsømmer at sikre folket imod den dømmende magts politiske geskæftighed.
Berlingske Tidende – 11. juli 2004